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quinta-feira, 16 de fevereiro de 2012

Consumação e Tentativa do Crime de Roubo Impróprio

autor: João Carlos Carollo

        Em relação à consumação no roubo impróprio, há dissensão a respeito desse, em razão da locução contida no parágrafo 1º, do art. 157 do CP. Assim sendo, afora essa refrega, o roubo impróprio consuma-se no exato momento em que o agente, depois de subtrair a coisa, emprega violência ou grave ameaça para garantir a posse da mesma ou assegurar a impunidade do crime. Nesse momento, o crime de roubo impróprio está perfeito e acabado.

No roubo impróprio, verificamos mais claramente o quanto é sutil a diferença entre o roubo e o furto. O ponto nevrálgico da diferenciação entre o caput e o parágrafo encontra-se na locução “logo depois de subtraída a coisa”, portanto, no roubo impróprio o agente inicia o iter criminis com dolo de furto, porém, logo após a subtração da coisa alheia, o agente usa a violênciao ou a grave ameaça para garantir a posse da coisa ou assegurar a impunidade. Aqui, mais uma vez, os doutrinadores divergem no significado da expressão “logo depois de subtraída a coisa”, expressa no § 1º, do art. 157 do CP.

A corrente majoritária, defende, de forma simples, sem confundir com simplória, que a expressão contida no § 1º delimita o momento do uso da violência ou grave ameaça. Em suma, para essa corrente, a violência ou grave ameaça só poderá ser empregada ao final da subtração da coisa, não se admitindo o uso da vis absoluta ou vis compulsiva durante a subtração da coisa, pois agindo dessa forma, o roubo seria próprio. É nesse sentido a doutrina do nobre mestre Nelson Hungria:

“A diferença entre elas é a seguinte: na primeira (chamada roubo próprio), o meio violento ou impeditivo da resistência da vítima é empregado ab initio ou concomitantemente à tirada da coisa, enquanto que na segunda (chamada roubo impróprio ou por aproximação), tendo sido empolgada a coisa clam et occulte, como no furto, o agente é surpreendido logo depois (isto é, antes de se pôr a bom recato) e vem a empregar violência (física ou moral) para assegurar a impunidade do crime (evitar a prisão em fragrante ou ulterior reconhecimento ou indigitação etc.) ou detenção da res furtiva.”(1)

A corrente majoritária trabalha com essa expressão focada na questão temporal da cinemática do fato, o que para nós gera uma grande incerteza com relação ao momento consumativo do furto ou início do roubo impróprio. Por uma razão: em casos concretos se torna muito difícil apurar o momento da consumação, por exemplo, o agente penetra na casa querendo subtrair um quadro; depois de apoderar-se do mesmo, ele o coloca dentro de sua valise; no entanto, nesse momento é surpreendido pelo segurança ainda dentro da residência. Cabe perguntar: nesse momento o furto já se consumou ou ainda estamos diante do iter criminis de furto? Se a resposta for positiva para a consumação e o agente usa de violência para fugir, teremos dois crimes em concurso; o furto mais, em regra, lesão corporal. Se, entretanto, a resposta for negativa para a consumação naquele momento e o agente usa de violência para assegurar sua fuga, teremos nesse último caso o roubo impróprio.

Por entendermos ser de extrema complexidade depurar o momento da consumação nesses casos concretos, defendemos a opinião, já amparada pelo mestre Rogério Greco, de que melhor seria se trabalhássemos com o dolo do crime, ou seja, se o agente tem o dolo de praticar um furto no início e, surpreendido, logo após esse agente pratica violência ou grave ameaça para garantir a posse ou se evadir, estará configurado roubo impróprio. Contudo, se o agente, desde o início da prática do crime, já atua com dolo de roubo, isto é, no princípio da empreitada já possui ex ante o dolo de exercer violência ou grave ameaça contra a pessoa, sendo surpreendido, para subtrair a coisa pratica a violência ou grave ameaça, estaremos diante de um roubo próprio. Essa forma nos parece ser a mais adequada para delimitar a consumação e compreender melhor a locução “logo depois de subtraída a coisa”.

 O Direito Penal Português possui dispositivo  de melhor técnica, que põe fim a essa discussão, isto é, em Portugal o roubo impróprio, constitui-se como crime autônomo com a rubrica de “violência depois da subtracção”, sendo que, esse tipo faz menção à expressa ao delito de furto, portanto, o animus do agente nesse crime era de furto e não roubo, servindo-nos com mais esse argumento.

Código Penal Português:

“Artigo 211 – As penas previstas no artigo[2] anterior são, conforme os casos, aplicáveis a quem utilizar os meios previstos no mesmo artigo para, quando encontrado em flagrante delito de furto, conservar ou não restituir as coisas subtraídas.” (grifo nosso)

Como comentado acima, a mesma opinião é abraçada por Rogério Greco:

“Temos para nós, portanto, que a expressão logo depois de subtraída a coisa deve ter uma interpretação condizente com o dolo do agente. Assim, se o seu dolo era o de praticar, ab initio, uma subtração violenta, usando desse meio para a prática do delito, o roubo deverá ser considerado próprio; ao contrário, se a sua finalidade era a de praticar um delito de furto, que acaba se convertendo em roubo depois de selecionados os bens, ou mesmo quando já tirava do lugar de onde estavam sendo subtraídos, deverá ser considerado impróprio, entendendo-se a expressão logo depois no sentido de já ter o agente selecionado os bens, ou seja, já estar praticando atos que podiam ser compreendidos como início da prática do núcleo subtrair.”[3]

Abaixo trazemos jurisprudências sobre o tema:

“Roubo impróprio consumado. Réus que invadem e empresa-vítima e subtraem bens. Vigia que surpreende um deles, Daniel, e o prende. Acusado, contudo, que pede ajuda ao comparsa Sidney, que joga uma barra de ferro contra o vigia e ainda desfere socos em suas costas, com o intuito de assegurar a impunidade do crime e a detenção da coisa. Daniel reconhecido em juízo pelo vigia. Indícios colhidos na investigação e na instrução, que também permitem a condenação de SIDNEY pelo crime (TJSP - Apelação Criminal com Revisão: ACR 1219259360000000 SP Relator(a): Pinheiro Franco - Julgamento: 02/10/2008, Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Criminal).”

“Pratica o crime de roubo impróprio, e não de furto, o agente que consegue subtrair res furtiva sem valer-se dos típicos instrumentos para dobrar a resistência da vítima, mas é levado a empregar violência ou grave ameaça após ter o bem em suas mãos, tendo por finalidade assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa definitivamente APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO IMPRÓPRIO - CONSUMAÇÃO PELO EFETIVO EMPREGO DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA O crime de roubo impróprio consuma-se no exato momento em que é empregada a violência ou grave ameaça, ainda que o agente não atinja sua finalidade (garantir a impunidade ou evitar a detenção da res furtiva) (TJSP - Apelação Criminal: ACR 492159300000000 SP Relator(a): Willian Campos Julgamento: 29/07/2008 Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Criminal).”


“Roubo impróprio (C. Pen., art. 157, par.1.): caracterização: ameaça do agente contra a vítima, logo após a subtração da coisa, de que a mataria, caso gritasse por socorro (STF - HABEAS CORPUS: HC 68810 SP Relator(a): SEPÚLVEDA PERTENCE Julgamento: 25/02/1992 Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA).”


Não podemos confundir entretanto com outra possibilidade, qual seja: o agente poderá usar de violência para tentar fugir sem querer levar o objeto, uma vez que o § 1º, 2ª parte, do art. 157 exige o elemento subjetivo específico contido na locução, “a fim de” que o agente, ao praticar a violência ou grave ameaça possua a intenção de assegurar a impunidade ou a detenção da res. Portanto, o agente poderá ser flagrado quando praticava o furto e, nesse momento, emprega violência contra alguém para poder apenas fugir, e não para garantir a posse da coisa ou a impunidade do crime. Nessa hipótese teremos tentativa de furto (art. 155, c/c art 14, II, todos do Código Penal). Se, entretanto, da violência empregada para a fuga, resultar alguma lesão corporal leve, grave ou gravíssima, esse delito também deverá ser imputado ao agente.

Possuindo o mesmo entendimento, o professor Weber Martins Batista afirma que:

“Impossível falar em roubo impróprio se inexiste o elemento subjetivo do tipo, consistente na vontade de usar a violência ou ameaça para a obtenção da coisa, manutenção da coisa, ou a impunidade do crime.”[4]

            Já na tentativa do roubo impróprio, voltam as discussões sobre sua viabilidade ou não, o que não ocorre no roubo próprio. O primeiro entendimento capitaneado pelo eterno professor Nelson Hungria, é no sentido de que não seria possível a tentativa de roubo impróprio, pois ou o agente depois de subtraído o bem emprega a violência ou grave ameaça e o crime está consumado, ou nada faz, havendo então o crime de furto consumado. Como comentado, Nélson Hungria expõe esse entendimento:

“No caso de violência subseqüente à subtração, o momento consumativo é o do emprego da violência; e não há falar-se em tentativa: ou a violência é empregada, e tem-se a consumação, ou não é empregada, e o que se apresenta é o crime de furto.”[5]

        Permissa venia ao nobre mestre, não comungamos com esse posicionamento. Entendemos perfeitamente possível a tentativa no crime de roubo impróprio, pois o mesmo possui extenso iter criminis possível de ser fracionado. Por exemplo: o agente invade uma casa, subtrai um relógio e, quando está se ausentando com a res furtiva, é flagrado pelo proprietário; nesse momento, ele, assustado, segura um vaso que estava perto e tenta agredir a vítima; esta prontamente se desvia do ataque e com ajuda de outros que chegam ao local consegue conter e prender o agente. Pergunta: ocorreu a violência pretendida pelo agente? Não. Portanto, toda essa narrativa só pode significar que estamos diante de uma tentativa de roubo impróprio. Weber Martins Batista assim preleciona a esse respeito:

“Entre uma e outra situação não estão separadas por um simples ponto, mas por uma linha, muitas vezes longa, pois entre o apoderamento da coisa e o fato do agente passar a dispor dela com tranqüilidade, desvigiadamente, há um iter a ser percorrido. Assim, a grave ameaça ou a violência praticada ao longo desse caminho, visando, sem êxito, a manter a detenção da coisa, ou a garantir a fuga com a coisa, caracteriza o roubo impróprio tentado.”[6]

A jurisprudência também é oscilante sobre o tema, havendo diversidade de decisões, sendo entretanto o entendimento majoritário no sentido da não aceitação de tentativa no roubo impróprio, como podemos verificar de alguns excertos abaixo:

Pela admissibilidade da tentativa:

“Roubo – Tentativa – configuração – emprego de violência contra pessoa, logo após a retirada da coisa – presença da elementar subjetiva específica consistente na finalidade de assegurar a impunidade do crime – subtração não consumada – agente perseguido ininterruptamente sem ter a posse tranqüila da res, que não saiu da esfera de vigilância da vítima” (TJRS, AC 70000214627, Rel. Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, j. 05-04-2000).

“Roubo impróprio – se interceptado o réu após a subtração dos bens e emprega a violência para poder assegurar a posse das coisas e a impunidade do crime, mas é preso e recuperada a res, o delito é meramente tentado” (TACrimSP, AC, Rel. Gonzaga Franceschini, RT , 730:613).

“É possível o reconhecimento da figura da tentativa de roubo impróprio quando, tendo o sujeito efetuado a subtração patrimonial e antes da consumação do furto, com a posse mansa e desvigiada, tenta empregar violência contra a pessoa, ou quando, empregada a violência após a apropriação da coisa, não consegue consumar a subtração” (TACRIM – SP- Ap. Rel. Silvério Ribeiro – j. 10.08.1996 – RJTACrim 33/288).

Pela inadmissibilidade da tentativa:

“Tentativa e roubo impróprio são coisas que se repelem, pois se há emprego de violência ou ameaça, o crime se consuma; e se não ocorre tal emprego, não há falar em roubo, mas em furto” (TACrimSP, AC, Rel. Roberto Martins, JTACrimSP, 54:326; RT, 527:384).

“O roubo impróprio atinge a consumação com o emprego da violência ou grave ameaça, sendo inadmissível a figura da tentativa” (TAPR, AC, Rel. Antônio Lopes Noronha, RT, 730:613).

“Roubo Improprio. Consumação. O Crime  do art. 157, parágrafo 1º, do Código Penal não admite tentativa, tendo em vista que o momento consumativo e o emprego da violência. Recurso especial conhecido e provido. (STJ - Recurso Especial: Resp 46275 SP 1994/0009100-1 Relator(A): Ministro Assis Toledo Julgamento: 19/02/1995órgão Julgador: T5 - Quinta Turma).”

“Roubo impróprio. Consuma-se com o uso da violência imediata, visando assegurar a impunidade do crime. Não há que se falar em tentativa. Inteligência do par-1 do art–157 do Código Penal. Dissidio Jurisprudencial. Recurso extraordinário conhecido e provido, para condenar-se o réu como incurso no art–157, Par-1, do Código Penal. (STF - Recurso Extraordinário: Re 102391 SP Relator(a): Djaci Falcao - julgamento: 07/06/1984 Órgão Julgador: Segunda Turma).”

“Penal e processual penal - roubo impróprio - fragilidade probatória - inocorrência - palavras da vítima - valor probatório - desclassificação para roubo impróprio tentado - impossibilidade - infração que não comporta a figura da tentativa - momento consumativo subsequente à subtração da coisa - recurso conhecido e desprovido (TJAP - Apelacão Criminal: ACR 260507 AP Relator(a): Juiz Conv. Constantino Brahuna Julgamento: 18/12/2007 Órgão Julgador: Câmara Única).”

“Penal. Recurso Especial. Art. 157, §§ 1º e , Inciso I, do Código Penal. Roubo Impróprio Majorado. Consumação e Tentativa. O crime previsto no art. 157, § 1º, do Código Penal consuma-se no momento em que, após o agente tornar-se possuidor da coisa, a violência é empregada, não se admitindo, pois, a tentativa (Precedentes do Pretório Excelso e desta Corte). Recurso provido para restabelecer a r. sentença condenatória que reconheceu a ocorrência do crime de roubo na forma consumada (STJ - Recurso Especial: REsp 1025162 SP 2008/0014351-8 Relator(a): Ministro Felix Fischer Julgamento: 11/09/2008 Órgão Julgador: T5 - Quinta Turma).”



[1]      Hungria, Nélson. Comentários ao Código Penal, v. VII, p. 56.

[2]      O artigo anterior a que se refere o artigo 211 do Código Penal Português é o tipo de roubo.

[3]      Greco, Rogério. Curso de Direito Penal, Parte Especial, v. III, p. 73.

[4]      Batista, Weber Martins. O furto e o roubo no direito e no processo penal, p. 214.

[5]      Hungria, Nélson. Comentários ao Código Penal, v. VII, p. 61.

[6]      Batista, Weber Martins. O Furto e o Roubo no Direito e no Processo Penal, p. 243.

quinta-feira, 12 de janeiro de 2012

UMA ANÁLISE MAIS PROFUNDA DO FURTO DE ENERGIA E SUA CONDUTA



AUTOR: JOÃO CARLOS CAROLLO


Art. 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena. Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
§ 1º .......................
§ 2º ........................
§ 3º Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que     tenha valor econômico.

O nosso Código Repressivo equipará a energia elétrica ou qualquer outra energia que possua valor econômico a coisa móvel. Andou muito bem o nosso legislador ao fazer essa equiparação, pois evitou, como no passado, discussões em torno da possibilidade ou não da subtração de energia elétrica, uma vez que, não possuindo forma corpórea, física, característica de coisa, debates acalorados existiam negando essa possibilidade. É bem verdade que nosso Código Civil de 2002, em seu art. 83, inciso I, considera coisa móvel para efeitos legais as “energias que tenham valor econômico”, esvaziando assim a importância que detinha no passado o § 3º do art. 155 do Código Penal de 1940. O anteprojeto do Código Penal de 1999, no seu art. 184, § 1º, alargou a equiparação da coisa móvel incluindo no tipo o “gás e a água fornecidos por empresa pública ou privada”. Entendemos sua inclusão necessária para apaziguar divergências em torno desse tema. Em nosso entendimento, a água devidamente captada, tratada e armazenada para o fornecimento por companhia pública ou privada, encontra-se no estágio de bem industrializado. Sendo assim, é coisa alheia móvel, pertencente a um titular, portanto passível do crime de furto. Não concordamos com os argumentos de alguns julgados afirmando ser a água coisa de uso comum do povo, res nullius, por isso não suscetível de subtração criminosa. Correto é afirmar que os rios públicos e as águas do mar são coisas insuscetíveis de apropriação, porém esse não é o caso, pois a água tratada possui total distinção em relação às águas públicas, sendo que aquelas, quando captadas em porções e assim tratadas, deixam de pertencer à categoria de communes omnium. Reunimos dois julgados com nosso entendimento:

“Comete o crime de furto o agente que, clandestinamente, faz captação de água e dela usufrui sem o pagamento de qualquer contraprestação, pois, nesse caso, está incorporando ao seu patrimônio coisa móvel alheia, na hipótese, a água, em detrimento do patrimônio da companhia abastecedora” (TACRIM – SP – Ap. Rel. Almeida Braga – RT – 750/638).

“A água é bem móvel, público e de uso comum do povo, apenas enquanto não destacada do leito do rio por onde naturalmente flua. Captada e canalizada, passa a ser propriedade da empresa concessionária, responsável pelo serviço público respectivo. Ingressando em reservatório de particular, este lhe adquire a propriedade, pouco importando o nome que se dê ao ato oneroso de aquisição (compra e venda, tarifa, taxa, preço público etc.)” (TACRIM – SP – AC – Rel. José Habice - RJD – 11/90).

Em sentido contrário, encontramos, a nosso ver, teratológica decisão:

“A companhia de àguas não é dona da água. É ela um serviço de utilidade pública, não podendo, assim, ser a lesada. E que furto é esse que não tem lesado? Furto, pela definição legal do delito é: “subtrair para si ou para outrem coisa alheia móvel”. Não se pode tampouco supor que lesada seria a comunidade, pois se trata de água de uso comum, a que, por princípio, toda a comunidade tem direito. Alguém tem que ser atingido no seu patrimônio, para que se caracterize o delito, e tal não existe. Furto de água, sim, seria se se tratasse de água de uso particular, situada dentro de propriedade particular, fazendo parte da mesma. Em tal caso, existiria um “lesado” e quem dela clandestinamente usasse estaria praticando uma subtração de coisa alheia móvel para si” (TAJR – AC – Rel. Portella Santos – Bol. ADV. 727).

Voltando à equiparação do § 3º, em relação à energia elétrica, verificamos então que, assim fazendo, nosso legislador coloca um fim ao debate, põe fim à possível impunidade desse crime e nivela o nosso código aos mais modernos, como o Alemão e o Espanhol. No Código Penal Alemão, em seu art. 248, verifica-se que o legislador não só equiparou a energia elétrica a coisa, como, usando um tipo autônomo, tipificou a conduta da subtração da energia, com isso, solucionando, aspectos relativos à conduta, que o nosso código ainda carece de solucioná-los. Assim está expresso o art. 248 do Código Penal Alemão:

§ 248e. Sustracción de energía

(1)   Quien sustraiga energía ajena de una planta o instalación eléctrica por medio de un cable conductor que no esté destinado para la extracción regular de energía, a partir de la planta o de la instalación eléctrica, será castigado cuando él cometa el hecho con la intención de apropiarse para él o para un tercero irregularmente de la energía, con pena privativa de la libertad hasta cinco años o con multa.
(2)   La tentativa es punible.
(3)   Los §§ 247 y 248 a rigen en lo pertinente
(4)   Si la acción descrita en el inciso 1 se comete con la intención de infligir a otro daño antijurídicamente, entonces el castigo será de pena privativa de la libertad hasta dos años o de multa. El hecho solo será perseguido por querella.

O Código Penal Espanhol também criou um tipo autônomo tipificando a conduta de subtração de energia elétrica, bem como outros tipos de energia, até mesmo os de comunicação, que em nossa doutrina tem gerado debates acalorados. Assim está exposto no art. 225 do Código Penal Espanhol:

De las defraudaciones de fluido eléctrico y análogas

Artículo 255 Será castigado con la pena de multa de tres a doce meses el que cometiere defraudación por valor superior a cincuenta mil pesetas, utilizando energía eléctrica, gas, agua, telecomunicaciones u otro elemento, energía o fluido ajenos, por alguno de los medios siguientes:
1º    Valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación.
2º    Alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores.
3º    Empleando cualesquiera otros medios clandestinos.

O nosso Código no § 3º, do art. 155, com a expressão “ou qualquer outra”, possibilita a equiparação a coisa não somente energia elétrica, como também, da atômica, eólica, solar, mecânica, sonora, hidráulica e qualquer outra que possua valor econômico. O professor Weber, com a sua peculiar perspicácia, assim analisou a possibilidade de subtração de energia genética:

“Como não escapou dos doutrinadores, mesmo no silêncio da lei seria possível admitir a existência de furto nesse caso, pois sêmen dos animais é coisa, no sentido naturalístico e jurídico do termo.”[1]

Reparemos, entretanto que no furto de sêmen de um animal reprodutor não haveria necessidade da equiparação, pois o sêmen, como já assinalado pelo mestre Weber Batista, é coisa corpórea, estando compreendido no caput do art. 155.

O legislador usa a expressão “qualquer outra” referindo-se, obviamente, a todo o tipo de energia, como já elucidado. Porém, com o avanço da tecnologia, nos dias de hoje, temos os serviços de televisão por assinatura, o que não poderia ser previsto em 1940. O Código Penal Espanhol já prevê esse tipo de furto de sinal de TV, pois foi um código que entrou em vigor após o advento desse tipo de tecnologia. Portanto, fica a pergunta: seria possível o furto de sinal de TV a cabo, equiparando-o a energia? Para nós a resposta é negativa, uma vez que a locução “qualquer outra” refere-se a energia tão-somente, e, como sinal de TV a cabo sabidamente não é energia, não será possível essa equiparação. E, como em Direito Penal não podemos usar de analogia em prejuízo do agente (in malam partem) para preencher uma lacuna, a única conclusão é a atipicidade dessa conduta. Cezar Roberto Bitencourt possui a mesma compreensão sobre o fato quando assim leciona:

“Certamente, “sinal de TV a cabo” não é energia elétrica; deve-se examinar, por conseguinte, seu enquadramento na expressão genérica “qualquer outra” contida no dispositivo em exame. A locução “qualquer outra” refere-se, por certo, a “energia” que, apenas por razões linguísticas, ficou implícita na redação do texto legal; mas, apesar de sua multiplicidade, energia solar, térmica, luminosa, sonora, mecânica, atômica, genética, entre outras, inegavelmente “sinal de TV” não é nem se equipara a “energia”, seja de que natureza for. Na verdade, energia se consome, se esgota, diminui, e pode, inclusive, terminar, ao passo que “sinal de televisão” não se gasta, não diminui; mesmo que metade do País acesse o sinal ao mesmo tempo, ele não diminui, ao passo que, se fosse a energia elétrica, entraria em colapso.”[2]

Fato relevante no estudo do tema em questão, que foge propriamente da equiparação da energia a coisa, é o problema da conduta de subtração, ou seja, a subtração deve ter como fator preponderante a tomada, a retirada da energia e não a fraude para essa subtração. Uma vez que, se a ação for precedida de uma conduta fraudulenta, por exemplo, adulteração de relógio de energia elétrica, estaremos diante de um crime de estelionato (art. 171, CP) e não de delito de furto. Portanto, se o agente faz uma extensão direta de um poste de luz da rua para sua residência, estará cometendo furto, vulgarmente conhecido como “gato”. Se, entretanto, o agente adulterar o medidor de energia elétrica para fazer parecer que está gastando menos do que realmente está auferindo, estará configurado o crime de estelionato, e não de furto. Alertando para esse problema, Rogério Greco assim expõe:

“Dessa forma, aquele que desvia a corrente elétrica antes que ela passe pelo registro comete o delito de furto. É o que ocorre, normalmente, naquelas hipóteses em que o agente traz a energia para sua casa diretamente do poste, fazendo aquilo que popularmente é chamado de “gato”. A fiação é puxada diretamente do poste de energia elétrica para o lugar onde se quer usá-la, sem que passe por qualquer medidor.”[3]

Assim também leciona Bitencourt:

“Quando o desvio de energia ocorre após o medidor, o agente, para “subtraí-la”, necessita fraudar a empresa fornecedora, induzindo-a a erro, causando-lhe um prejuízo em proveito próprio. A ligação de energia continua oficial; o fornecedor, ludibriado, acredita que está fornecendo-a corretamente, desconhecendo o estratagema adotado pelo consumidor. Enfim, nessa hipótese, com certeza, a conduta amolda-se à figura do estelionato.[4]

E, por último, mas não menos importante, a conduta de subtração de energia possui um diferencial em relação à subtração de coisa móvel. É que na subtração de coisa móvel propriamente dita, o crime é instantâneo, ao passo que, em geral, na subtração de energia o crime será permanente. Alguns autores levantam o debate sugerindo a possibilidade de que no furto de energia elétrica estaríamos diante de um crime continuado e não permanente. Entendemos que, dependendo da cinemática do fato, serão possíveis as duas possibilidades, embora o mais corriqueiro seja o crime permanente. Entendemos ser difícil, mas não impossível, o crime continuado. Vejamos um exemplo: o agente, eletricista, pode, no seu bairro, efetuar ligações clandestinas (“gato”) diversas vezes, com isso praticando, mais de uma ação criminosa, aproveitando-se das condições de tempo, lugar e maneira de execução, caracterizando assim o crime continuado do art. 71 do CP.

Abaixo trazemos a jurisprudência relacionada ao tema em debate:

“Existe crime permanente de furto de energia elétrica e qualificado por fraude, quando o agente viola o aparelho medidor de fornecimento de energia, paralisando o respectivo disco marcador” (TACRIM – SP – EI – Rel. Azevedo Júnior – JUTACRIM – 9/17).

“Comete o crime de furto de energia, em sua forma consumada, o agente que deixa o “elo de prova” (link) do relógio de consumo de energia elétrica aberto, desviando, desta forma, a corrente de energia antes que ela passe pelo registro” (TACRIM – SP- AC- Rel. Oldemar Azevedo).

“Comete o delito de furto de energia o agente que, mediante ligação direta de luz na rede elétrica da rua, sem medição de consumo, subtrai eletricidade, sendo irrelevante que a mesma tenha sido feita por preposto ou por pessoa especialmente contratada para isso, pois o crime não está na ligação clandestina, mas na subtração de energia que essa propicia” (TACRIM- SP –AC- Rel. Mesquita de Paula – RJD – 26/116).

“Furto qualificado – Fraude –Agente surpreendido quando se utiliza de um artefato – “diodo” num telefone público que permite a liberação das ligações sem ficha – Coisa móvel para fins de furto equiparada à energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico – Como o estelionato reclama para o seu aperfeiçoamento a concordância da vítima que a dê em face do engodo ou erro a que se vê submetida, a instalação de aparelho objetivando utilizar-se do telefone sem pagar, configura fraude no apoderamento de energia, isto é, do impulso” (TACRIM – SP- AC –Rel. Ribeiro dos Santos – RT 697/314). 

“Incorre nas penas do art. 155, caput, c/c § 3º, do CP, o agente que efetua ligações internacionais em aparelho telefônico de propriedade alheia, vez que a subtração de energia elétrica, como a que permite o funcionamento do sistema telefônico, equipara-se a coisa móvel” (TACRIM – SP – AC – Rel. San Juan França – RJD 24/206).

“O agente que após ter seu sinal de TV a cabo retirado pela operadora do sistema, em virtude de inadimplemento, religa-o clandestinamente não se enquadra na tipicidade do § 3º do art. 155 do CP, pois mero ilícito civil não deve ser combativo no ambito criminal, ainda mais por aplicação de anologia in malam partem” (TACRIM – SP – Rel. Alfredo Foster – j. 02.04.1998 – RT 755/732).




[1]      Batista, Weber Martins. O furto e o roubo no direito e no processo penal, p. 103- 104.

[2]      Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, v. 3, p. 66-67.

[3]      Greco, Rogério. Curso de direito penal – parte especial, p. 27.

[4]      Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, v. 3, p. 64.

terça-feira, 13 de dezembro de 2011

ANÁLISE DA MAJORANTE DO ROUBO COM USO DE ARMA



Autor: João Carlos Carollo


A primeira majorante da pena diz respeito ao uso de arma na conduta de roubo. A expressão arma contida na causa de aumento de pena refere-se à arma imprópria e à arma própria; a primeira é aquela na qual o objeto não possui a fabricação específica para o uso como “arma”, por exemplo, taco de golfe, bastão de beisebol, faca para cozinha, tesoura etc. Já a segunda, a arma própria, é a arma propriamente dita, ou seja, aquela que teve seu fabrico destinado ao uso de ataque, verbi gratia, revólver, espingarda, fuzil etc.; também na mesma categoria temos a granada, dinamite ou qualquer outro tipo de explosivo, e, ao final, as chamadas armas brancas, facas de caça, punhais, estiletes. Em resumo, a arma (própria ou imprópria) será aquele instrumento que pode ser utilizado para o qual foi idealizado, ou não, e que no caso concreto possui potencialidade de causar temor à vítima. Rogério Greco[1] afirma, com total razão, que o agente ao usar um caco de vidro para subtrair algum objeto da vítima estará se utilizando de arma, e portanto fazendo jus a majorante do § 2º, I , do art. 157, do CP.

A jurisprudência também já se consolidou no mesmo sentido da doutrina, como podemos verificar nas decisões abaixo:

“Pela interpretação extensiva, é possível a equiparação à arma, de utensílios domésticos ou instrumentos de trabalho, desde que potencialmente sejam idôneos a causar lesão à vítima. O uso do martelo, da chave de fenda, por exemplo, equipara-se ao emprego de arma, agravante prevista no art. 157, § 2º, I, do CP” (TACRIM – SP – AC – Voto vencedor: Celso Limongi – JUTACRIM 89/249).

“Na compreensão da palavra ‘arma’, no § 2º, I, do art. 157 do CP, além dos instrumentos especificamente destinados ao ataque ou defesa, abrangem-se todos os instrumentos de poder vulnerante ou intimidativo, bem como os objetos que se mostram hábeis para imobilizar a vítima ou para coarctar-lhe as possibilidades de ação” (TACRIM – SP – AC – Rel. Gonzaga Franceschini – BMJ – 88/13).

“Roubo. Qualificadora. Emprego de arma. Caco de vidro. Intimidação da vítima. CP, art. 157, § 2º, I. Tendo o agente, mediante utilização de arma branca – caco de vidro –, intimidado a vítima, caracterizada restou a conduta descrita no art. 157, § 2º, I, do CP” (TAMG – Ap. Crim. 353.244 – Belo Horizonte – Rel.: Juíza Maria Celeste Porto – J. em 21/05/2002 – DJ 08/11/2002).

A ratio essendi do § 2º, I, refere-se precipuamente à potencialidade lesiva que a arma possui em conjunto com o seu alto grau de intimidação. Portanto, a doutrina majoritária entende que somente a arma que possui esses requisitos pode ser considerada para a aplicação da causa de aumento de pena. Sendo assim, armas desmuniciadas, armas quebradas, ou algo do gênero, não possuem potencialidade lesiva para a vítima, não autorizando o aumento de pena, configurando apenas o roubo simples. No mesmo sentido de pensamento encontra-se Luiz Regis Prado:

“Na mesma linha, acolhe-se a manifestação da doutrina que pensa não ser possível caracterizar a majorante se a arma de fogo é inepta para produzir disparos; ou seja, se o meio utilizado é absolutamente inidôneo ao fim a que se destina, não há que se falar em arma, nos termos do inciso I.”[2]

 Uso de Arma de Brinquedo para Configuração  da Causa de Aumento de Pena

O tema em debate já passou recentemente por turbulências em razão da súmula 174 do Superior Tribunal de Justiça abaixo transcrita:

“Súmula 174: No crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo autoriza o aumento de pena.”

    Como bem observa Fontam Balestra:

“A lei exige que a causa de aumento de pena se concretize com o uso de arma e essa exigência não se preenche pelo emprego de arma simulada ou de brinquedo. Esse tipo de objeto é apto para qualificar o apoderamento como roubo, posto que a intimidação se logra toda vez que a vítima crê que é ameaçada com uma arma, mas não é apto para adequar o fato à figura agravada. Assim, pois, o apoderamento ilegítimo cometido com arma falsa ou simulada é roubo, mas, não, agravado.”[3]

    Leciona no mesmo sentido Luiz Regis Prado:

“De qualquer forma, convém salientar que a arma de brinquedo é inidônea para determinar o aumento da pena, já que a ratio essendi da qualificadora está sedimentada na potencialidade lesiva e no perigo que a arma real causa, e não no maior temor infligido à vítima. Acrescente-se ainda que, em face da regra da tipicidade, os elementos normativos devem estar presentes rigorosamente de acordo com a descrição contida no tipo, e qualquer raciocínio em sentido contrário implicaria aplicação da analogia em matéria incriminadora, vedada pelo ordenamento jurídico.”[4]

    A jurisprudência à época ficou dividida, e poderíamos dizer, confusa, como podemos verificar abaixo:

“O emprego com arma integra e qualifica o crime de roubo, não havendo como admitir-se a incidência das duas normas penais, em concurso formal, pois, se o agente para subtrair coisa alheia móvel utiliza arma, ainda que de brinquedo, os dados compositivos básicos do art. 10, § 1º, II, da Lei 9.437/97 se incorporam à perfeição no tipo de crime de roubo” (TACRIM – Ap. – Rel. Eduardo Goulart – j. 30.09.1999 – RT 774/610).

“A partir da vigência da Lei 9.437/97, tratando-se de roubo com arma verdadeira, o crime é qualificado (art. 157, § 2º, I, do Código Penal); se utilizado simulacro de arma, o agente responde por roubo simples, em concurso formal com o novo ilícito, previsto no art. 10, § 1º, II, da Lei 9.437/97; não há que se dizer, assim, que esta conduta fica absorvida por comportamento principal que tenha a grave ameaça como elemento do tipo” (TACRIM – SP –AP. 1.153.129/1 – Rel. Osni de Souza – j. 19.08.1999).

“O delito descrito no art. 10, caput, da Lei 9.437/97, fica absorvido pelo roubo, crime mais grave e infração – fim do agente, considerado aquele meio de execução da ameaça, qualificando a subtração, nos termos do art. 157, § 2º, I, do CP; não há, à evidência, crime autônomo, nem concurso formal, sob pena de insustentável bis in idem” (TACRIM – Ap. – 1.105.013/5 – Rel. Di Rissio Barbosa – j. 27.08.1998).

“A doutrina majoritária continua firme no sentido de que a arma de brinquedo não qualifica o crime de roubo, também não devendo prevalecer a figura autônoma prevista no art. 10, § 1º, II, da Lei 9.437/97” (TJRJ – Ap. Rel. Marcus H.P. Basílio – j. 21.09.1999 – RDTJRJ – 44/387).

“Roubo. Pena. Arma de brinquedo. Não configuração da majorante do art. 157, § 2º, I, do CP. Cancelamento da Súmula 174/STJ. Correção ex officio. A ameaça com arma ineficiente ou com arma de brinquedo não autoriza a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, I, do CP, na linha do pensamento jurisprudencial que ensejou o cancelamento da Súmula nº 174 do STJ. Recurso Especial não conhecido” (STJ – RESP 306987 – SP – 6ª T. – Rel. Min. Vicente Leal – DJU 14/10/2002). (TAPR – Ap. Crim. 224.406 – Curitiba – Rel.: Juiz Eduardo Fagundes – J. em 07/08/2003).

Mas, para pôr fim às discussões causadas pela Súmula 174 do STJ, a mesma foi cancelada em outubro de 2001. A súmula realmente era equivocada, pois infringia o principal sustentáculo do Direito Penal que é o princípio da legalidade, como também atingia o princípio da realidade das coisas, pois como costumamos afirmar, o Direito pode muito, mas não pode tudo, ou seja, dizer que arma de brinquedo é arma de verdade vai além de qualquer possibilidade razoável. Até porque essa “arma” não possui o exigido para aplicar-se a causa de aumento de pena, isto é, a potencialidade lesiva.

Na verdade, foi a Lei 9.437/97 com o seu art. 10,[5] § 1º, II, que deu causa para o cancelamento da súmula 174 do STJ, uma vez que essa lei de 1997 havia criado um tipo autônomo, isto é, essa norma havia gerado um delito autônomo em que um agente portando um simulacro de arma utilizava-o para atemorizar as vítimas, com o fim de cometer crimes. Portanto, com o surgimento desse novo tipo penal o STJ cancelou a súmula por entender que o ordenamento penal já possuía uma normatização com respeito ao tema.

Porém, com a agilidade de nossos legisladores em matéria de Direito Penal, o ordenamento penal hodierno já possui nova Lei 10.826/2003 que revogou expressamente a Lei 9.437/97. A nova Lei (denominada Código de Armas) criou agora um tipo penal no art. 26 da lei em comento, que proíbe a fabricação, venda, importação, comercialização de brinquedos, réplicas e simulacros de armas de fogo, mas não tipifica nenhuma punição para a conduta de utilizar o simulacro. O que para nosso entender foi melhor, pois deixou para a comunidade doutrinária a definição da causa de aumento de pena no crime de roubo.

 Uso de Arma Defeituosa ou Desmuniciada

No uso de arma defeituosa ou desmuniciada para a prática de roubo, devemos usar o mesmo raciocínio que foi utilizado para o uso da arma de brinquedo, haja vista que os dois instrumentos não possuem a exigência da potencialidade ofensiva necessária para poder aplicar a majorante. Nada obstante, a arma defeituosa ou desmuniciada, assim como a de brinquedo, é hábil para a conformação do roubo simples, sendo as “armas” configuradoras da grave ameaça exigida no tipo do art. 157, do CP. Não podemos esquecer também que o agente que usa uma arma defeituosa, desmuniciada ou de brinquedo pratica uma conduta de menor desvalor em relação àquele agente que utiliza arma de verdade apta a causar danos à vítima, portanto, pensar diferente será incentivar os criminosos a usar arma de verdade.

O mestre Nélson Hungria afirma que:

“A ameaça com uma arma ineficiente (ex: revólver descarregado) ou fingida (ex: isqueiro com feitio de revólver), mas ignorando o agente tais circunstâncias, não deixa de constituir a majorante, pois a ratio desta é a intimidação da vítima, de modo a anular-lhe a capacidade de resistir. Pela mesma razão, é irrelevante indagar se o agente, ao empunhar ameaçadoramente mesmo uma arma eficaz, estava, ou não, apenas simulando o propósito de atacar a vítima, desde que esta efetiva e razoavelmente se intimidou.”[6]

Com a devida venia, cremos que o mestre Nélson Hungria se equivocou ao analisar essa majorante, pois afirma ele que a ratio dessa é a intimidação. Não é verdade, a ratio essendi dessa majorante é a maior periculosidade, potencialidade lesiva do agente que porta uma arma (arma apta para o uso) para praticar o roubo. A intimidação à qual o mestre Hungria se refere encontra-se no caput do art. 157 do Código Penal, mais precisamente na grave ameaça. Portanto, o agente que executa um roubo com arma desmuniciada ou quebrada estará praticando grave ameaça (intimidação), porém, não fará jus a majorante.

Cezar Roberto Bitencourt com precisão afirma:

“A idoneidade lesiva da arma (de brinquedo, descarregada ou simplesmente à mostra), que pode ser suficiente para caracterizar a ameaça tipificadora do roubo (caput), não tem o mesmo efeito para qualificá-lo, a despeito do que pretendia a equivocada súmula 174 do STJ, em boa hora revogada, atendendo à súplica unânime da doutrina nacional. O fundamento dessa majorante reside exatamente na maior probabilidade de dano que o emprego de arma (revólver, faca, punhal etc.) representa e não no temor maior sentido pela vítima. Por isso, é necessário que a arma apresente idoneidade ofensiva, qualidade inexistente em arma descarregada, defeituosa ou mesmo de brinquedo. Enfim, a potencialidade lesiva e o perigo que uma arma verdadeira apresenta não existem nos instrumentos antes referidos. Pelas mesmas razões, não admitimos a caracterização dessa majorante com o uso de arma inapta a produzir disparos, isto é, inidônea para o fim a que se destina.”[7]

Luiz Regis Prado, possuindo o mesmo posicionamento, assim afirma:

“Na mesma linha, acolhe-se a manifestação da doutrina que pensa não ser possível caracterizar a majorante se a arma de fogo é inapta para produzir disparos; ou seja, se o meio utilizado é absolutamente inidôneo ao fim a que se destina, não há que se falar em arma, nos termos do inciso I.”[8]

Com o mesmo entendimento Rogério Greco afirma que:

“Dessa forma, não se pode permitir o aumento de pena quando a arma utilizada pelo agente não tinha, no momento da sua ação, qualquer potencialidade ofensiva por estar sem munição ou mesmo com um defeito mecânico que impossibilitava o disparo”.[9]

Por último, mas não menos importante, Álvaro Mayrink da Costa expõe que:

“Não se admite a causa especial de aumento de pena quando se trata de arma desmuniciada ou defeituosa, incapaz de colocar em risco o segundo objeto jurídico de tutela no tipo complexo de roubo, razão pela qual se exige a apreensão para a feitura da perícia, não sendo bastante a palavra da vítima que não é um experto em armas.”[10]

Embora a doutrina esteja na mesma sintonia com relação à não aplicação da majorante do inciso I do art. 157 do Código Penal no caso em tela, o mesmo não ocorre na jurisprudência, onde o tema se encontra ainda dividido, como podemos verificar em algumas decisões díspares abaixo.

 Caracteriza a Causa de Aumento de Pena

“No crime de roubo, o fato de, por ocasião do exame pericial, a arma não estar apta à efetivação de disparos, não afasta a qualificadora do art. 157, § 2º, I, do CP, se o próprio atesta a existência de vestígios de disparos recentes e a prova oral não deixa dúvidas de que o instrumento foi efetivamente usado” (TACRIM – SP – Rel. Breno Guimarães – j. 01.04.1998 – RJTACrim 39/539).

“Ainda que a arma empregada no crime de roubo para exercer a grave ameaça seja ineficaz, deve incidir a qualificadora prevista no art. 157, § 2º, do CP, já que a vítima teve, de qualquer forma, diminuída ou suprimida a sua capacidade de resistência” (STJ – 5ª T. – Resp. 162.090 – Rel. Edson Vidigal – j. 24.11.1998 – DJU – 01.02.1999, p. 226 e RT 763/540).

“Perpetrada a subtração mediante o emprego de arma, irrelevante para afastar à forma qualificadora o fato de esta não ter condições de funcionamento, se tal era desconhecido pela vítima, que, assim, restou atemorizada e inibida de atitude defensiva” (TARS – AC – Rel. Luiz Gonzaga Pila Hofmeister – RT 619/360).

 Não Caracteriza a Causa de Aumento

“É illegal o aumento de pena pelo uso de arma no cometimento do roubo, se o objeto encontrar-se desmuniciado, sendo instrumento incapaz de gerar situação de perígo à integridade da vítima. O emprego da arma desmuniciada no delito de roubo não se presta para fazer incidir a causa especial de aumento prevista no Códio Penal. Precedentes (HC 47995/SP, HC 2005/0154215-3 Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T. DJ 6/3/2006, p. 423).

“O uso de arma de fogo inapta a efetuar disparos no crime de roubo não configura causa especial de aumento de pena (STJ – HC – 95996/SP, HC – 2007/0288827-8, Rel. Min. Laurita Vaz 5ª T., Pub. 6/3/2008).

“A utilização de arma de brinquedo ou quebrada caracteriza a grave ameaça e torna típica a figura do roubo, mas não configura a qualificadora do inciso I do § 2º, do art. 157 do CP, por manifestarem tais hipóteses subjetividades diversas e potencialidades criminógenas diferentes comparando-se com o criminoso que escolhe arma verdadeira e apta a disparar para consumar o crime” (TACRIM – SP –Ap – rel. Junqueira Sangirardi j. 09.02.1998, – TJTACrim 38/316).

“Estando o revólver, utilizado para a intimidação das vítimas, quebrado e desmuniciado, sendo ineficiente enquanto arma com o sentido e o alcance que a lei exige, impossível reconhecer a qualificadora” (TACRIM – SP – AC – Rel. Soares Pinto – JUTACRIM 87/196).

“Roubo – Causa de aumento – Emprego de arma imprópria ao disparo – Insubsistência – Constatado, mediante exame pericial de arma utilizada no roubo, a impossibilidade de produzir disparos, descabe a observância da causa de aumento do inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal. O quadro é semelhante àquele revelado pelo emprego de arma de brinquedo, valendo notar que não se pode colocar na vala comum situações concretas em que a potencialidade do risco tem graduação diversa. A hipótese está compreendida pelo caput do citado artigo no que cogita de grave ameaça, isto considerada a óptica da vítima, decorrente das aparências” (STF – HC – 70.523-5 – Rel. Marco Aurélio – DJU de 1º.10.1993, p. 20251 e RT 702/438).

Em relação à necessidade de laudo pericial, também há jurisprudências discordantes, embora recentemente a corrente esposada pelo Supremo Tribunal Federal esteja com leve inclinação no sentido de ser necessária a perícia para a configuração da majorante. Porém, a verdade é que a própria Suprema Corte está dividida, como se verifica abaixo:

“A Turma, invocando recente decisão por ela proferida no HC 95142/RS (DJE de 5.12.2008) — segundo a qual não se aplica a causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do CP, a título de emprego da arma de fogo, se esta não foi apreendida e nem periciada, sem prova do disparo —, deferiu, em parte, habeas corpus para afastar a mencionada qualificadora e restabelecer a pena proferida pelo tribunal de origem. Na espécie, condenados como incursos no art. 157, § 2º, I e II, do CP pleiteavam o afastamento da qualificadora de emprego de arma de fogo, já que esta não fora devidamente apreendida para comprovar a existência, ou não, de seu potencial (STF - HC 93105/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 14.4.2009. HC-93105).”

“A Turma – invocando recente decisão proferida pelo Plenário do STF no HC 96099/RS (DJE de 10.3.2009) – indeferiu habeas corpus para assentar que para a caracterização da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do CP não se exige que a arma de fogo seja periciada ou apreendida, desde que, por outros meios de prova, reste demonstrado o seu potencial lesivo. Na espécie, a impetração pleiteava o afastamento da mencionada qualificadora, na medida em que a arma não fora devidamente apreendida para comprovar a existência, ou não, de sua lesividade. O Min. Celso de Mello, relator, acrescentou que, não obstante tivesse posição diversa a respeito da matéria, em respeito ao postulado da colegialidade, curvava-se à orientação Plenária (STF - HC 94616/SP, rel. Min. Celso de Mello, 19.5.2009. HC-94616).”

“A Turma, invocando decisão por ela proferida no HC 95142/RS (DJE de 5.12.2008) – segundo a qual não se aplica a causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do CP, a título de emprego da arma de fogo, se esta não foi apreendida e nem periciada, sem prova do disparo — e não obstante reconhecendo a existência de entendimento diverso firmado pelo Plenário no HC 96099/RS (DJE de 10.3.2009), deferiu, por maioria, habeas corpus para afastar a mencionada qualificadora e restabelecer a pena proferida pelo tribunal de origem. Na espécie, condenados como incursos nos artigos 157, § 2º, I e II, c/c o art. 14, ambos do CP, pleiteavam o afastamento da qualificadora de emprego de arma de fogo, já que esta não fora devidamente apreendida para comprovar a existência, ou não, de seu potencial lesivo. Vencida a Min. Ellen Gracie que indeferia o writ (STF - HC 94827/RS, rel. Min. Eros Grau, 2.6.2009. HC-94827).”

“EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 157 § 2º, I E II, DO CÓDIGO PENAL. CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CONCURSO DE DUAS OU MAIS PESSOAS. ARMA NÃO APREENDIDA. PRESCINDÍVEL APREENSÃO DA ARMA. ELEMENTOS SUFICIENTES DE CONVICÇÃO. PRECEDENTE CITADO. 1. A qualificadora de uso de arma de fogo independe da apreensão da arma, bastando, para sua incidência, que constem dos autos elementos de convicção suficientes à comprovação de tal circunstância. 2. Ordem denegada (HC 92.451, rel. Min. Joaquim Barbosa, T2, 09/09/2008, DJe-025 DIVULG 05-02-2009 PUBLIC 06-02-2009).”

“EMENTA: ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DE SEU POTENCIAL OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. ORDEM DENEGADA. I. Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a própria natureza do artefato.II. Lesividade do instrumento que se encontra in re ipsa. III. A qualificadora do art. 157, § 2º, I, do Código Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima – reduzida à impossibilidade de resistência pelo agente – ou pelo depoimento de testemunha presencial. IV. Se o acusado alegar o contrário ou sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. V. A arma de fogo, mesmo que não tenha o poder de disparar projéteis, pode ser empregada como instrumento contundente, apto a produzir lesões graves. VI. Hipótese que não guarda correspondência com o roubo praticado com arma de brinquedo. VII. Precedente do STF. VIII. Ordem indeferida (STF - HC 93.353, rel. Min. Ricardo Lewandowski, T1, 04/11/2008, DJe-236 DIVULG 11-12-2008 PUBLIC 12-12-2008).”

Roubo qualificado. Emprego de arma. Inexistência de prova pericial atestando a eficácia da arma. Irrelevância, manutenção da qualificadora. CP, art. 157, § 2º, I, II e V. A ausência de laudo que ateste a eficácia da arma utilizada na empreitada criminosa não autoriza o decote da qualificadora prevista no art. 157, § 2º, I, do CP, por se tratar de instrumento capaz de infundir temor à vítima” (TAMG – Ap. Crim. 307774 – Monte Alegre de Minas – Rel.: Juiz Audebert Delage – J. em 25/10/2000 – DJ 22/05/2001 – Boletim Informativo da Juruá 298/025606).

“Pena. Roubo. Emprego de arma de fogo. Apreensão. Inexistência. Caracterização da causa especial de aumento da pena. CP, art. 157, § 2º, I. Para a caracterização da causa especial de aumento, do § 2º, I, do art. 157, do CP, é dispensável a apreensão da arma de fogo, se existem elementos outros, aptos a comprovar a efetiva utilização daquele instrumento. Precedentes do STJ” (STJ – HC 13983 – SP – Rel.: Min. Fernando Gonçalves – J. em 24/10/2000 – DJ 20/11/2000 – Boletim Informativo da Juruá 280/024111).

 Necessidade do Uso Efetivo da Arma

Ponto controvertido na doutrina e jurisprudência ainda persiste com relação à necessidade ou não do emprego efetivo da arma, ou seja, se haveria necessidade da empunhadura da arma no momento da execução do delito, ou se seria suficiente o uso ostensivo da mesma na conduta do roubo, isto é, apenas portá-la na cintura mostrando-a para a vítima. Nesse ponto temos duas vertentes. A primeira defendida aqui por Rogério Greco:

“Empregar a arma significa utilizá-la no momento da prática criminosa. Tanto emprega a arma o agente que, sem retirá-la da cintura, mas com a mão sobre ela, anuncia o roubo, intimidando a vítima, como aquele que, após sacá-la, a aponta em direção a sua cabeça. O importante é que ela seja utilizada durante o roubo, mesmo que a ameaça seja levada a efeito implicitamente.”[11]

Com o mesmo entendimento se encontra o professor Luiz Regis Prado:

“É suficiente para a caracterização da majorante que o sujeito ativo porte a arma ostensivamente, de modo que a ameaça à vítima, vale dizer, não é imprescindível que venha a fazer uso do instrumento para praticar a violência ou grave ameaça, sob pena de esvaziamento da ratio legis.”[12]

No sentido oposto aos nobres doutrinadores acima, encontra-se Cezar Roberto Bitencourt:

“Segundo a dicção do texto legal, é necessário o emprego efetivo de arma, sendo insuficiente o simples portar. [....] A tipificação legal condiciona a ser a violência ou grave ameaça “exercida” com o “emprego de arma”, e “empregá-la” significa uso efetivo, concreto, real, isto é, a utilização da arma no cometimento da violência.”[13]

Com todo o respeito que merece o professor Bitencourt, entendemos que a melhor doutrina encontra-se com os autores acima. Entendemos que o simples fato de portar a arma (referimo-nos a arma de verdade) seja na cintura do agente, seja na mão apontando para a cabeça da vítima ou até mesmo sob uma mesa perto do agente, já configura a majorante do § 2º, I, art. 157, do CP.

Entendemos assim porque a existência da majorante deve-se ao maior grau de periculosidade que um agente armado pode causar à vítima. O desvalor da conduta do agente nessa circunstância dá-se de forma mais gravosa, porquanto independe da localização da arma. Necessário faz-se apenas que ela esteja ao alcance do agente e possua potencialidade lesiva, ou seja, pronta para uso.

É nesse sentido a corrente majoritária da jurisprudência, como podemos observar pelas decisões abaixo expostas:

“A circunstância de não ter o réu sacado da arma não o favorece, porque a qualificadora do art. 157, § 2º, I, do CP se aperfeiçoa quando a simples ameaça é exercida com o emprego de arma. O réu não sacou da garrucha mas a trazia na cintura, o que as vítimas perceberam, sendo exatamente a existência dessa arma oculta que as intimidou” (TACRIM – SP – Rel, Dias Tatit – BMJ 26/12).

“Ainda que não chegue a sacá-la ou empunhá-la, responde o agente pela agravante do emprego de arma se, limitando-se a apontar com ela, a exibição logra, com isso, intimidar e anular a capacidade de resistência da vítima” (TACRIM – SP –AC – Rel. Aquino Machado – JUTACRIM 47/361).

“Para o reconhecimento da agravante do emprego de arma não é preciso que a arma seja efetivamente manejada pelo roubador, bastando que seja portada ostensivamente, como uma ameaça implícita” (TACRIN – SP – AC – Rel. Cunha Camargo – JUTACRIM 47/152-20, 46/314 e RT 496/309).

“Roubo. Tentativa. Taxista. Início da execução evidenciada. Emprego de faca. Exibição na cintura. Intimidação eficiente. Qualificadora confirmada. CP, arts. 14, II, e 157, § 2º, I. Para que se reconheça o roubo agravado pelo emprego de arma não é preciso que seja efetivamente manejada pelo assaltante, bastando que seja portada ostensivamente, como uma ameaça implícita” (RT 496/309) (TAPR – Ap. Crim. 195.465 – Curitiba – Rel.: Juiz Marques Cury – J. em 31/10/2002).



[1]      Greco Rogério, Curso de Direito Penal, Parte Especial, p. 82.

[2]      Prado, Luiz Regis, Curso de Direito Penal Brasileiro, v. 2, p. 435.

[3]      Balestra, Carlos Fontam. Tratado de Derecho Penal, v. 5, p. 518.

[4]      Prado, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, Parte Especial, v. 2, p. 434.

[5]      Art. 10. Possuir, deter, portar, fabricar, adquirir, vender, alugar, expor à venda ou fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda e ocultar arma de fogo, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regularmente. § 1º Nas mesmas incorre quem: I. ...; II. utilizar arma de brinquedo, simulacro de arma capaz de atemorizar outrem, para fim de cometer crimes.

[6]      Hungria, Nélson. Comentários ao Código Penal. V. VII, p. 55.

[7]      Bitencourt, Cezar Roberto, Tratado de Direito Penal, Parte Especial, v. 3, p. 97-98.

[8]      Prado, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, Parte Especial, v. 2, p. 435.

[9]      Greco, Rogério. Código Penal comentado, 2ª ed., p. 388.

[10]     Costa, Álvaro Mayrink da. Direito Penal – Parte especial, p. 721.

[11]     Greco, Rogério. Curso de Direito Penal, Parte Especial, p. 83.

[12]     Prado, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, v. 2, p. 433.

[13]     Bitencourt, Cezar Robert. Tratado de Direito Penal, Parte Especial, v. 3, p. 97.